Paradigmas Do Nosso Mercado

[Ryan Emmanuel]

Durante o tempo que faço parte deste fórum, vi por diversas vezes tópicos que questionam algumas colocações de clientes. Na maioria das vezes, tomamos uma posição corporativista e damos sempre razão ao nosso colega, dando a ele diversos argumentos para rebater o cliente, mas nem sempre paramos para pensar se estes argumentos são verídicos ou apenas se baseiam em paradigmas do nosso mercado que podem ser altamente falaciosos. Selecionei alguns deles e tento desmitifica-los. Note que, juridicamente, sempre há a possibilidade de outras interpretações, mas cabe a quem interpretar de outra maneira embasar esta interpretação e corroborar seu ponto de vista.

1) “ESTÁ NO CONTRATO/TERMO DE USO”

O contrato é lei. Isso significa, na prática, que o contrato tem força de lei entre as partes, vinculando o seu cumprimento aos que o pactuaram, como se essa obrigação fosse oriunda de um dispositivo legal. Mas isso significa que tudo que está no contrato tem que ser acatado?

A resposta é não. O contrato, para te força de lei entre as partes, primeiramente, tem que ser válido. Isto significa, dentre outros quesitos, ser lícito, ou seja, não atentar contra a lei, a moral, a ordem pública ou os bons costumes. Assim, qualquer cláusula que vá contra uma lei não tem validade jurídica e é considerada cláusula nula.

Assim, o fato de estar no contrato não valida nada. E pior, um contrato mal redigido serve de prova contra você por PRÁTICAS ABUSIVAS.

2) “REGISTREI O CONTRATO/TERMO DE USO EM CARTÓRIO”

“Ah, mas meu contrato está registrado em cartório. Isso garante que ele é totalmente lícito, portanto, tem força de lei entre as partes.” A resposta também é não. O cartório de notas não valida seu contrato antes de registrá-lo, apenas garante a preservação de conteúdo (inc. VII, do art. 127, Lei nº.6.015/73).

3) “MEU SERVIÇO É PRÉ-PAGO, IGUAL A TELEFONE”

Serviços pré-pagos são aqueles em que há transferência monetária do cliente para o fornecedor antecipadamente, e o cliente autoriza o fornecedor à debitar desse crédito os serviços efetivamente usados, no momento do uso. Podemos comparar aos eventuais clientes que adicionam fundos antecipadamente.

Os serviços pré-pagos são exceção, já que o CDC é claro ao dizer que “O pagamento deve corresponder ao serviço efetivamente prestado pelo fornecedor”. Todos, sem exceção, são autorizados e regulados por leis específicas. Note, por exemplo, o atual debate acerca da energia elétrica pré-paga.

Assim, nosso serviços não são pré-pagos. O fato é que a maioria de nós contrata serviços no exterior, onde tal prática não é vedada. Mas não podemos repassar tal prática aos nosso clientes.

E a cobrança antecipada, pode ser feita? A resposta é não, pois é incompatível com a boa-fé (pois o fornecedor estaria desconfiando do cliente) e lhe dá vantagem excessiva (faz com que o cliente arque com o risco do negócio, que é exclusivo do fornecedor).

4) “E SE ELE NÃO FIZER O PAGAMENTO”

Se ele não fizer o pagamento, você pode cobrar multa, suspender os serviços, incluir o nome no SPC/SERASA e ajuizar ação de cobrança. Muitos devem estar pensando: “nossa, mas vou ter um trabalhão para cobrar sem a certeza de receber. Melhor é cobrar antecipado, ainda que seja ilegal”. Lembre-se que a inadimplência faz parte do risco do negócio, portanto, o empresário tem de criar meios de diminuí-la, mas não pode obrigar os clientes a pagar antecipado com a justificativa de eliminar este risco (vantagem excessiva). Não são raros (aqui mesmo no fórum há vários) casos em que acontece o contrário: o cliente paga antecipado e a empresa simplesmente some. E aí ele tem que fazer uso da via policia/jurídica ou ficar no prejuízo. Note que uma empresa tem diversos clientes e, portanto, um cliente inadimplente se dilui nos outros, enquanto que o cliente tem geralmente um fornecedor, que se sumir, traz um prejuízo bem maior.

5) “SE ELE NÃO QUISER, ARRUME OUTRO”

Contra fatos não há argumentos, mas tem gente que prefere nem argumentar: “a empresa é minha, as regras são minhas, se não quiser, a porta da rua é serventia da casa”. Lamento dizer, mas além de ser prática abusiva, pois a empresa se aproveita da vulnerabilidade do consumidor, tal atitude abre caminho para o consumidor solicitar até indenização por dano moral. Assim, a empresa é sua, mas as regras quem impõe primeiramente é a lei, depois você. Aqui cabe um parênteses: antes de montar seu contrato e termos de uso, lembre-se que o mesmo é regido pela legalidade ampla, ou seja, via de regra, tudo que não é expressamente proibido é permitido.

6) “A PRÁTICA NÃO É MINHA, É DO MERCADO”

Mais um argumento que pode ser revertido contra você: além de uma prática não se tornar legal simplesmente porque ela é comum no mercado em questão, pode-se ainda caracterizar formação de quartel, que é quando empresas de um setor se unem para tirar vantagem dos clientes, seja através de preços comuns, seja através de exercerem a mesma prática abusiva, de modo que o cliente seja forçado a aceitar o abuso por falta de opção (o famoso “vou ficar com este contrato, pois se mudar trocarei seis por meia dúzia).

Meu intuito foi fazer um breve levantamento de argumentos que constam no fórum e que podem induzir ao erro. Ressalto que há outras interpretações possíveis, e que antes de optar por uma ou outra, leve em conta a capacidade de sustentação jurídica que sua escolha oferece.

[zanin]

Bom texto! Agora no item 3 há uma questão. Hospedagem é um serviço ou pode ser considerado um produto?

Como você diferenciaria um serviço de um produto, neste caso?

[Ryan Emmanuel]

Por definição produto é tangível e há posse, serviços são intangíveis e não há que se falar em posse.

Preciso furar minha parede. Posso comprar uma furadeira, em busca do furo (serviço prestado pela furadeira). Mas se quiser usá-la para outro fim, por exemplo, "peso de papel", não há qualquer empecilho, pois tenho a posse e a propriedade da mesma. Posso desmonta-la, quebra-la, simplesmente deixa-la parada. A furadeira independe de minha existência e vontade. E a furadeira se deteriora com o tempo. Agora eu tenho a opção de contratar alguém para vir e fazer o furo para mim, obtendo o mesmo resultado (o furo), mas sem qualquer posse da furadeira.

O mesmo vale para a hospedagem. Eu posso comprar um pc, montar meu servidor e colocar meu site nele, tendo o resultado (site on-line). Também posso formatar meu pc a qualquer momento, desmontá-lo, colocar música, fotos, trocar o sistema operacional, até dar um chute nele. Mas quando eu contrato um serviço de hospedagem, eu tenho apenas o resultado (site on-line), mas sem qualquer posse do hd.

[André Van Dal]

Em minha opinião, hospedagem é o aluguel de um espaço na web, ou seja, serviço, assim você terá que pagar para usar. Nesta óptica, podemos fazer uma analogia com o aluguel de uma casa que necessita de ser pago para usar o serviço, a casa.

[Ryan Emmanuel]

Aluguel não se confunde com serviço. É regulado por lei própria e há transferência, ainda que temporária, de posse (não há transferência de propriedade). Se o inquilino atrasar, o proprietário tem que entrar com ação de despejo cumulada com cobrança (caso o item alugado seja móvel, ação de busca, apreensão e efetiva reintegração de posse do bem).

Se alugássemos espaço, como alguns insistem em afirmar, só poderíamos retomá-lo sob ordem judicial.

[zanin]

Por definição produto é tangível e há posse, serviços são intangíveis e não há que se falar em posse.

Preciso furar minha parede. Posso comprar uma furadeira, em busca do furo (serviço prestado pela furadeira). Mas se quiser usá-la para outro fim, por exemplo, "peso de papel", não há qualquer empecilho, pois tenho a posse e a propriedade da mesma. Posso desmonta-la, quebra-la, simplesmente deixa-la parada. A furadeira independe de minha existência e vontade. E a furadeira se deteriora com o tempo. Agora eu tenho a opção de contratar alguém para vir e fazer o furo para mim, obtendo o mesmo resultado (o furo), mas sem qualquer posse da furadeira.

O mesmo vale para a hospedagem. Eu posso comprar um pc, montar meu servidor e colocar meu site nele, tendo o resultado (site on-line). Também posso formatar meu pc a qualquer momento, desmontá-lo, colocar música, fotos, trocar o sistema operacional, até dar um chute nele. Mas quando eu contrato um serviço de hospedagem, eu tenho apenas o resultado (site on-line), mas sem qualquer posse do hd.

Você aluga o espaço. Se vc quer hospedar uma página, usar para emails somente, ou fazer qualquer outra coisa com ele, é opção do cliente ;) rss

Por acaso, esse texto do yahoo respostas é bem superficial... Se você procurar por fontes "de verdade" vai ver que é mais crítica a definição.

Mas, ainda, este tipo de interpretação é bem "abrasileirada". Ou seja, sempre terá um jeitinho brasileiro para falar que tal coisa pode e outra não pode, ou achar algo que pode em algo q nao pode (confuso, não ?!).

Por isso que se tem sei lá quantas leis no brasil (o que daria para reduzir em poucas páginas se fossemos melhor educados quanto a isso).

E aproveitando o gancho, o CDC existe para proteger o consumidor, se a empresa de alguma forma, lesa o cliente cobrando adiantado por algum serviço, acho que o cliente tem sim que gastar tempo e energia procurando os meios de se defender. Se não, não vejo no que o cliente estaria se preocupando.

É algo bem subjetivo interpretar leis e códigos de defesa no caso aqui no Brasil. A essência do bom senso não existe desde 1500, então, acho que se formos debater esse assunto aqui no forum, deveriamos todos doar uma graninha para a Angelica para aumentar/melhorar o banco de dados do servidor hehehe (e exigir nota fiscal, contrato, etc e todos os artificios que confundam a Angelica o.0 pffff)

Abs!

[Ryan Emmanuel]

Nada contra a quem use, mas esta definição não é do yahoo respostas, é a que está no CDC.

Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.

§ 1° Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial.

§ 2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.

O exemplo da furadeira é amplamente utilizado no meio jurídico.

E para não haver dúvida, o próprio executivo enquadrou a atividade através da Classificação Nacional de Atividades Econômicas:

63.11-9-00 - Tratamento de dados, provedores de serviços de aplicação e serviços de hospedagem na internet.

Assim, é prestação de serviço, não cabendo interpretação de "produto" ou "aluguel".

[Alexandre B]

e o que me diz de um Hotel?

para você alugar um quarto (para se hospedar) você tem que pagar antes certo? se você atrasar sua diária? o hotel não vai te deixar ficar ali certo? e nem vai precisar de ação judicial para te remover, já falo assim.

um empresa de hospedagem, já diz, "hospedagem" pague antes para se "hospedar" o termo é "hospedar site" e não alugar site. outro ponto, certas leis, não foram projetadas para o ambiente virtual... aqui a coisa muda. (algumas apenas).

no pior dos casos então muda seu plano de hospedagem para "hospedagem pré-paga" pronto, acaba o caso de geral achar errado cobrar antes de ter.

um pedreiro na sua casa trabalha recebendo depois? não.

nem que seja uma pequena % ele vai te cobrar para iniciar a obra.

não estamos falando de pagamentos pré-pagos? me diz o que a lei vai fazer com o hotel ? um site é um hospede, precisa de um hospedeiro (um servidor) o servidor é meu (o hotel) ;) para usar pague antes.

tá, serviço de quarto. tem hotel que vai te cobrar na próxima diária... "espaço extra, e outros" vai ser cobrado na próxima mensalidade... ah você quer tomar café da manhã mas sua diária não dá o direito... (você tem um vps e não tem gerenciamento) o hotel vai deixar você tomar café e depois pagar? ele vai primeiro falar para você pagar a mais da sua diária. (você vai pagar por um gerenciamento).

enfim... no brasil as leis são cruas quando o assunto é empresa de hospedagem... não adianta vir com papo dizendo que empresa de hospedagem é igual outras empresas de serviços e etc. muita coisa envolve, uso de máquinas alocadas em local X. uso de softwares licenciados (gastos)...

para você ver um jogo de futebol, você paga para entrar. e não depois. enfim...sem mais.

hospedagem é pré-paga, enfim quer algo em uma empresa de hospedagem pague antes! se achar que está errado, vamos debater com o juiz, ai sim, alguém que realmente entende de léis irá te ouvir; como disse... não existe leis especificadas para o ramo virtual apenas e de preferência funcionamento de empresas de hospedagem.

sobre notas fiscais... prestação de serviço não é obrigatório uso de nota fiscal. se for assim peça ao seu pedreiro uma, peça pro encanador, enfim pede pra todo mundo que fez algo pra você. até pro motorista de ónibus que te locomovou de um ponto para o outro. a claro, a oi, a tim te envia nota fiscal da sua recarga pré-paga no seu celular?

Abraços.

e outra coisa, sobre comparação de celular pré-pago com hospedagem... o celular comprado desbloqueado (é o domínio registrado em outra empresa) e a sua operadora e créditos para fazer ligações (é a hospedagem contratada pago antes, como limites para uso que duram 30 dias e precisa ser renovado para continuar).

repito... me mostre-me léis voltadas para empresas de hospedagem e para o ambiente virtual. não adianta colar léis voltadas para outros meios.

o termo SLA é um exemplo, existe isso em alguma lei brasileira? em CDC da vida? já começando por ele... mas quero uma lei claramente voltada para SLA... se existir. e alguém puder mostrar...

[zanin]

Nada contra a quem use, mas esta definição não é do yahoo respostas, é a que está no CDC.

Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.

§ 1° Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial.

§ 2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.

O exemplo da furadeira é amplamente utilizado no meio jurídico.

E para não haver dúvida, o próprio executivo enquadrou a atividade através da Classificação Nacional de Atividades Econômicas:

63.11-9-00 - Tratamento de dados, provedores de serviços de aplicação e serviços de hospedagem na internet.

Assim, é prestação de serviço, não cabendo interpretação de "produto" ou "aluguel".

Agora sim, começou com argumentos :)

Só faltou argumentar onde diz que serviços de hospedagem de sites não nao se pode pagar antes (na verdade o código fala qualquer serviço - mas vou dar uma colher de chá para não entrar no caso das telecoms, transportes, lazer, enfim...)

OU o código é muito controverso, pq no artigo 39 (Das Práticas Abusivas) diz: "IX - recusar a venda de bens ou a prestação de serviços, diretamente a quem se disponha a adquiri-los mediante pronto pagamento, ressalvados os casos de intermediação regulados em leis especiais;"

Ou seja, se ele aborda a possibilidade de "pronto pagamento" para quem quiser, então não vejo nada de errado. ;)

Ah o Brasil e suas leis rs

Bom, fica a critério de cada um querer gastar energia com isso, e ainda reafirmando: o CDC não precisaria existir se não existisse picaretas e oportunistas que veêm brechas para dar seu "jeito". Faça o justo e com bom senso, e deixe essas dores de cabeças para quem quer ver brechas em tudo!

[cryptowhale]

web hosting = intangível